汾西矿业贺西矿：给干部打分 为工作加分

第40条前段规定，公民的通信自由和通信秘审受法律的保护。

按照《联邦德国行政法院法》第113条和《联邦德国行政程序法》第40条，法院可审查因裁量逾越、怠慢、滥用而引发的争议。参见周佑勇、熊樟林：《裁量基准司法审查的区分技术》，《南京社会科学》2012年第5期，第87页。

我国行政裁量概念在学理上虽有广义与狭义之分，但实务中裁量概念界定不清，致使行政诉讼实务中存在大量不予审理的情况。但是，美国学界却形成一种共识，认为该项制度昂贵、僵硬且麻烦，并且造成不正当激励而破坏了以共同治理为基础的公共政策的实施。[56]叶必丰教授指出‘陆煜章案的二审判决是基于不确定法律概念必有行政裁量的见解。[15]但这一创新受到多方批评。王锡锌：《行政自由裁量权控制的四个模型》，《北大法律评论》2009年第10卷第2辑，第311－328页。

而制定规则的权力总是与裁量权相伴随而无须单独赋予。20世纪20年代，日本学界关于裁量的范围有佐佐木说(要件裁量论)与美浓部说(效果裁量论)的区分。但我们却可以采取实用性与功能性的方法，引进英美法广义裁量的观念。

将行政机关的规则制定权视为执法权予以控制，既能把裁量权本身所需要的余地考虑在内，也将规则制定中的裁量问题约束在法治原则之下，还可以避免因行为类型划分(如抽象行政行为与具体行政行为)产生更多对裁量控制的阻碍。无论是制定规则还是作出裁量决定，只要符合裁量权的特性，都可适用裁量审查标准予以控制。因此，裁量权不应被看作是单纯的执法权力行使，而应被视为一项掌握在决策者手中，使其能够作出任何他认为合适的决定的工具。而规则控制余地之外的裁量不受司法审查的约束。

也就是说，一个概念的意义在于它与其他概念的结构差异与关联。[9]而之后联邦行政法院在一系列判决中又确立了不确定的法律概念应当接受无限制的司法审查[10]的原则，并指出1971年的判决是个例外。

[7]因此，在德国法上，要件裁量的控制问题主要体现在对不确定法律概念的审查中。而39号文件规定是否生育为申请条件(2)的补充条件，因此明确排除了未生育夫妇具有申请资格。对不确定法律概念的审查体现了司法权对行政机关是否遵循立法意图的监督。[19]参见日本最高法院判决，昭和31年4月13日，《民集》第10卷第4号，第397页。

[41]于是，戴维斯提出通过立法和司法措施督促行政机关制定行政规则以限定裁量，并约束其行使的委任立法权。在本案中，即使胡某某夫妇现存一女(收养的)，但其是否有奖励资格仍需要根据两人是否生育这一事实来决定。王贵松：《行政裁量收缩论的形成与展开》，《法学家》2008年第4期，第33－42页。而且，依法遵守计划生育政策，若子女在夫妇已无法生育的年龄死亡或伤残，就会面临养老方面的困难。

从前述案例可以看出在规则制定和要件裁量领域可能存在裁量权滥用问题。[43]直至当下，规则/裁量的控制方法仍未完全从法学领域中消失，但其重要性渐渐消退。

滥用职权   一、行政裁量概念的中国意义 我国行政法学一直致力于厘清自由裁量与自由裁量权、行政裁量与羁束裁量等概念。我国实定法上关于裁量的界定和规定并不清晰。

[20]参见注[19]盐野宏书，第85页。持相似观点的学者不在少数。无论广义裁量控制模式能否获得立法机关支持，改革我国狭义裁量的司法控制模式都是必要的。罗布森教授[27]就支持福利国家更多地创设行政权力，并否认裁量本质是专断的结论。普通法的裁量权与大陆法的行政裁量的关注重心与控制重点存在较大差异。裁量权可以出现在行政执法的各个阶段和领域，我们不应拘泥于某种概念框架，而应努力反思实践，控制住可能导致专断的裁量因素。

戴西在20世纪初感慨英国自古就受尊奉的法治已日渐衰落。说明理由的义务并不依赖于行政机关行使的权力种类，而是基于对相对人人性尊严的尊重。

这种克制的法律控制模式给我们的启发是：行政裁量应当受到行政诉讼法专门性的、分类化的控制。21世纪初，美国联邦最高法院抛弃了规则/裁量二分法，[44]宣布戴维斯的理论在联邦法律中没有前途。

[8]1971年12月16日的判决确定法院对于不确定法律概念可以进行有限审查。参见［德］哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第125页。

[18]裁量一元论与裁量二元论的观点相反，认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元，裁量问题不过是法律问题中的那些不重要的问题，所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量。共和国政府存在的裁量权不亚于君主国中存在的裁量权，这就意味着对于国民而言其法律上的自由缺乏保障。[59]这九份文件分别是：《关于开展对农村部分计划生育家庭实行奖励扶助制度试点工作意见的通知》(国办发［2004］21号)。参见杨建顺：《行政规则与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第508页。

[42]所以，戴维斯的规则控制模式实则就是裁量控制模式。目前为止，我国行政诉讼制度中并无严格意义上的裁量分类和对应的控制模式规定。

这种看似公开、具有参与特性的行政确认程序和相关决定，未必与我国计划生育法律法规的基本原则和授权目的相一致，本应接受司法审查。我国《人口与计划生育法》虽是用不同条文规定奖励和扶助两项制度，但细化奖扶制度的文件(特别是21号和122号文件)中关于奖励与扶助申请资格要件的规定并不存在大的差异。

学界对行政机关制定的行政规则如何监督的问题一直存在争议。在他看来，所谓预订裁量的目标完全可以通过立法的特定手段实现，且预订裁量与裁量的实质，即根据立法机关的目的观点，审查个案情况不符。

21号文件、36号文件和122号文件确定的奖励扶助条件大同小异，基本条件为：(1)本人及配偶均为农业户口或界定为农村居民户口。20世纪90年代后，行政机关为了规避适用公众咨询程序或事后追补等替代性程序，更多地制定解释性规则、政策说明如指令、指导规则或指南等不具有约束力、非明示的软法，[47]使之在行政决定中就发挥着更为重要的作用。[14]选择裁量是指在法律规定的多种措施之中，行政机关选择一种或数种措施。{2}［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版。

针对部分家庭是否符合计划生育奖扶政策的实体认定存在分歧时，政府主管部门规定可通过公示等程序制度来确定申请人资格(95号、61号文件)。余凌云：《对行政自由裁量概念的再思考》，《法制与社会发展》2002年4期。

[12]参见黄卉：《论法学通说》，《北大法律评论》第12卷(2011年)第2辑，第336页。1.裁量观念的演化 在英美法国家，裁量与法治关系的演化影响了裁量控制方式的转变。

该原则将行政的主要内容界定为执行法律。这一见解与学者们关于行政裁量的研究结论相悖离。